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          遵循過罰相當原則?正確行使自由裁量權 ——淺析行政處罰中的酌定因素

          • 2022-08-05 11:13
          • 作者:鐘震球
          • 來源:中國醫藥報

          在對藥品、醫療器械、化妝品領域違法行為實施行政處罰時,監管部門與當事人爭議最大的地方,通常是在認可違法事實和證據基礎之上確定是否從輕或減輕處罰,雙方的分歧也成為引發行政復議及行政訴訟的最常見原因。


          新修訂《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)第三十一條、第三十二條對從輕或者減輕行政處罰作出完善,但并未解決從輕與減輕條件并列,需要執法人員裁量決定是否減輕處罰的關鍵性難題,因此裁量時全面考量影響處罰的各種因素,重視酌定因素對處罰輕重的影響尤為重要。


          本文從一起醫療器械行政訴訟案件入手,分析酌定因素及其對行政處罰的影響。


          一起被改判的行政訴訟案件


          2019年,某醫療器械經營企業在其網店上發布含有表示功效斷言內容的醫療器械廣告,該企業所在地市場監管局認定當事人違反了《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)第十六條第(一)項的規定,即醫療器械廣告不得含有表示功效、安全性的斷言或者保證的內容。根據《廣告法》第五十八條規定,違反《廣告法》第十六條規定發布醫療器械廣告且廣告費用無法計算或者明顯偏低的,由市場監管部門責令停止發布廣告,責令廣告主在相應范圍內消除影響,處10萬元以上20萬元以下的罰款。該市場監管局同時認定,當事人系初次違法,違法行為未造成不良后果,發布廣告持續時間不足半年,配合行政機關查處違法行為且已改正其宣傳用語,當事人符合《行政處罰法》(2017年修正)第二十七條關于依法應當從輕或減輕處罰的規定,遂作出從輕處10萬元罰款的行政處罰。當事人不服,先申請行政復議被維持決定,遂提起行政訴訟又敗訴,當事人不服判決而上訴。


          二審法院認為:依據《行政處罰法》(2017年修正)第四條第二款關于過罰相當的規定以及第五條關于處罰與教育相結合的規定,行政機關行使行政處罰裁量權,應當綜合權衡違法情節及當事人具體情況,充分發揮行政處罰的懲戒與教育功能。本案中,上訴人不僅存在法定應當從輕或減輕的情形,而且上訴人系從事網店銷售的小微企業,企業規模小,又是身處競爭極為激烈的電商行業,10萬元罰款相對于上訴人的經營規模和經濟承受能力而言,明顯過重。尤其是考慮到新冠肺炎疫情影響因素,這種處罰過重帶來的不利后果將被進一步放大,甚至可能會造成上訴人陷入難以為繼的困境。這種不考慮相對人經濟承受能力的罰款處罰,已背離了《行政處罰法》關于實施行政處罰應當堅持處罰與教育相結合的規定。雖然該市場監管局作出被訴行政處罰時,已在法定處罰幅度內對上訴人予以從輕處罰,但罰款10萬元仍屬處罰過重,酌情將被訴行政處罰決定確定的罰款10萬元變更為罰款1萬元?!颈景赴盖樵斠姡?020)粵03行終18號判決書】


          二審法院的改判理據,強調了實施行政處罰必須遵循“過罰相當”和“處罰與教育相結合”的原則,在認定當事人符合法定從輕或者減輕處罰的基礎上,還要考量非法定因素,即酌定因素對處罰的影響,當事人的經濟承受能力就是其中之一。當前,受新冠肺炎疫情影響,不少小微企業出現經營困難,為此國家出臺多項舉措為小微企業紓困。在此背景下,對于符合法定從輕或者減輕處罰的違法行為,尤其是罰款起點較高時,執法人員的自由裁量權應傾向減輕處罰,這是“過罰相當”原則的體現,也是當前國家經濟社會發展形勢的要求。


          酌定因素的種類及對處罰的影響


          酌定因素,與法定因素相對而言,指法律沒有明文規定,由行政機關或法院在實踐中總結出來的酌情從輕、減輕或者從重處罰的情形。酌定因素本質上也是“過罰相當”原則中“過”的具體表現形式。


          由于違法行為紛繁復雜,作為原則性規定的法律遠不能窮盡各種違法行為的情節及相關因素,因此在個案裁量中既要遵循法定的情形,也要考量與處罰輕重有關的非法定因素,這是準確理解“過罰相當”,正確行使自由裁量權的應有之義。


          ●違法行為的性質


          性質,是一種事物區別于其他事物的根本屬性。在藥械化領域,違法行為的性質主要體現在不同的違法方式,如生產與銷售行為、違法行為涉及產品的種類、行為既遂或未遂、持續時間等方面。


          現行藥械化監管法律將違法生產和銷售的法律責任并列,設置相同的罰則。然而,違法生產與違法銷售在性質和危害后果等方面都有明顯差別。一般而言,違法生產藥品或生產假藥的行為,比違法銷售藥品或銷售假藥的性質惡劣、影響面廣,可能導致的社會危害性更大;涉案的品種如為生物制品,則比化學藥品、中藥的性質嚴重;既遂行為要比未遂、中止行為的社會危害性大。例如,在藥品零售企業貨架上發現少量超過有效期的藥品,目前基層執法人員多傾向于按照銷售劣藥處罰,但如果沒有證據證明存在已銷售行為,則應認定為未遂行為。


          ●損害后果


          損害后果包括違法行為導致的實際損害和對社會的不良影響。損害后果的有無和大小與法律責任的輕重有直接關系,是“過”的重要體現。違法行為的影響范圍及程度也屬于損害后果層面的因素。


          需要注意的是,某些違法行為并不必然產生損害后果,如零售藥店未憑處方銷售處方藥,在多數情形下都沒有明顯的危害后果,屬于社會危害性較輕的行為。從法律適用規則和“過罰相當”原則考量,應當依照《藥品流通監督管理辦法》第三十八條規定,對逾期不改正的處一千元以下罰款,而不能機械適用《中華人民共和國藥品管理法》(以下簡稱《藥品管理法》)第一百二十六條規定處10萬元以上50萬元以下罰款。


          ●違法行為涉及的貨值金額、違法所得等


          涉案物品的貨值金額和違法所得的金額與法律責任大小成正比。


          值得注意的是,在藥械化領域,眾多小微企業違法行為涉及的所得和貨值金額普遍較小,大多不足千元,甚至數十元至百元的也不少見。如按照《藥品管理法》第一百一十七條規定,銷售劣藥應處違法銷售的劣藥貨值金額十倍以上二十倍以下的罰款;違法零售的藥品貨值金額不足1萬元的,按1萬元計算。假設某藥店銷售檢驗不合格的中藥飲片,貨值不足百元,與1萬元的起算額相距甚遠,在沒有明顯損害后果的情況下,如果不符合《藥品管理法》第一百一十七條第二款有條件免責的情形,即便從輕處以罰款10萬元,僅依據常識判斷也難說符合過罰相當的要求。


          ●過錯性質和程度


          過錯性質分為主觀故意和主觀過失。主觀故意違法性質比主觀過失嚴重。過錯程度包括行為動機、有無客觀原因、過錯大小等。


          行為動機指的是行為人實施違法行為所追求的目的,間接反映過錯程度及社會危害性大小。如果違法行為的發生存在客觀原因即“事出有因”,說明行為人的主觀惡性相對較低,可以考慮酌情從輕處罰。


          ●違法前科


          指行為人違法前的表現,反映出行為人主觀惡性及再次違法的可能性。


          違法前科的認定應當以當事人的違法行為被行政機關發現并受到行政處罰為條件。對于初次發生的一般違法行為,如果不符合“危害后果輕微并及時改正的”情形,不能適用“首違不罰”,但可以作為從輕或者減輕的酌定因素。有違法前科的,一般不適宜從輕或減輕處罰。


          ●悔錯態度


          違法行為實施完畢后,行為人如積極配合行政機關調查,采取補救措施,如及時召回產品、賠禮道歉、賠償受害人損失等,均為具有悔錯態度的表現。這也是是否從輕或者減輕處罰應當考量的因素。


          ●經濟承受能力


          罰款數額應該考量行為人的經濟能力。


          一般而言,罰款數額超出行為人的經濟承受能力,一則可能損害當事人的經營甚至破產歇業,進而影響當事人及家人的生存等基本權利;二則導致當事人無法履行處罰決定,損害法律尊嚴。上述案例的當事人為小微企業,受新冠肺炎疫情影響經營艱難,監管部門亦認定為初次違法,違法行為未造成不良后果,配合行政機關查處且已改正其宣傳用語等符合法定減輕或從輕處罰的情節,甚至可能符合《行政處罰法》(2017年修正)第二十七條第二款的“輕微不罰”情形。綜合考量,顧及疫情影響、當事人經濟承受能力較弱等相關因素而減輕處罰,是正確行使自由裁量權的精微之處。


          ●社會環境


          法治是最好的營商環境。近年來,黨中央和國務院相繼出臺了一系列保護市場主體,促進產業高質量發展的法規和政策,如:推行“放管服”改革優化營商環境;對新業態、新模式等實行包容審慎監管;政府主管部門公布了免處罰清單,從輕、減輕處罰清單等。此類政策集中體現在《優化營商環境條例》《國務院關于加強和規范事中事后監管的指導意見》等行政法規和規范性文件中。監管部門在實施行政處罰時必須深刻理解國家的大政方針,把握當前國家經濟社會發展的形勢,把國家的大政方針融入行政處罰的裁量中,才能讓作出的行政處罰經受住司法的最終審查。


          本文僅代表作者觀點,不代表本站立場。

          (責任編輯:陸悅)

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